제 2편. 개별적 근로관계법
Chapter 01. 기본원칙
제 2절. 근로기준법상 근로자
[3] 사용종속관계
1. 판단의 원칙
(2) 판례의 입장
1) 근기법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. (2005두8436)
2) 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘, 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품, 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제 3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 우너천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.(2005두8436)
3) 또한 근로제공자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담 하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다.(99다48986)
[4] 사용자의 이중적 지위(사용자의 근로자성)
2. 사용자의 이중적 지위
회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적, 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계이 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근기법상의 근로자에 해당한다.(2002다64681)
제3절 사용자
[1] 서설
근기법상 사용자라 함은 사업주, 사업경영담당자, 기타 근로관계에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다
[2] 사용자의 범위
1. 사업주
사용자라 함은 근로자와의 사이에 사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘 감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자
2. 사업경영담당자
사업경영담당자란 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자
3. 사업주를 위하여 행위하는 자
근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자란 근로자의 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘 감독을 하는 등의 사항에 관하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자
[3] 사용자 개념의 확장
2) 묵시적 근로관계 성립의 판단기준
원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자로 제3자이고, 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다.(2005다75088)
제 5절. 균등처우의 원칙
[1] 서설
사용자는 근로자에 대해 남녀 성을 이유로 차별적 대우를 하지 못하며 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다. (성/국/신/사) (근기법 제6조)
2. 위 열거된 것을 "이유로" 한 차별
판례는 근로계약 체결 시 사회적 신분이나 성별에 따른 임금 차별을 하여서는 아니 됨은 물론 그밖에 근로계약상의 근로 내용과의 무관한 다른 사정을 이유로 근로자에 대하여 불합리한 차별 대우를 해서는 아니 된다.(2015두46321)
4. "차별적 처우"가 있을 것
(1) 의의
판례는 차별적 처우란 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하는 것을 말하며, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다거나(2013다1051), 사용자가 근로자를 임금 및 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 의미한다고 판시한다.(2015두46321)
(3) 합리적인 이유 없는 불리한 처우
'합리적인 이유가 없는 경우'라 함은 당해 근로자가 제공하는 근로의 내용을 종합적으로 고려하여 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나 달리 처우하는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 말한다(2015두46321)
제6절 중간착취의 배제
[2] 중간착취의 성립요건
3. 영리로 타인의 취업에 개입하는 행위
'영리로 타인의 취업에 개입'하는 행위는 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 알선하는 등 노동관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위이고, 여기에는 취업을 원하는 사람에게 취업을 알선해 주기로 하면서 그 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함된다고 볼 것이고, 반드시 근로관계 성립 또는 갱신에 직접적인 영향을 미칠 정도로 구체적인 소개 또는 알선행위에까지 나아가야만 한다고 볼 것은 아니다.
4. 중간인으로서 이득을 취하는 행위
중간인으로서 이익을 취하는 행위는 근로계약관계의 존속 중에 사용자와 근로자 사이의 중간에서 근로자의 노무제공과 관련하여 사용자 또는 근로자로부터 법률에 의하지 아니하는 이익을 취득하는 것을 말한다.
제7절 위약예정 금지
[1] 서설
사용자는 근로계약의 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못하도록 규정하고 있고, 이는 근로자의 의사에 반하는 계속근로의 강제를 방지하기 위한 것이다.
[2] 근기법이 금지하는 위약예정에 대한 판단기준
1. 위반되는 약정
(2) 소정금액을 지급하거나 임금을 반환하는 약정
약정한 근무기간 이전에 퇴직하면 그로 인하여 사용자에게 어떤 손해가 어느 정도 발생하였는지 묻지 않고 바로 소정 금액을 사용자에게 지급하기로 하는 경우, 약정이 미리 정한 근무기간 이전에 퇴직하였다는 이유로 마땅히 근로자에게 지급되어야 할 임금을 반환하기로 하는 취지인 경우 조항의 취지에 반하는 것이므로 무효이다.
(3) 해외파견근무
해외파견근무의 주된 실질이 연수가 교육훈련이 아니라 기업체의 업무상 명령에 따른 근로장소의 변경에 불과한 경우, 해외근무기간 동안 임금 이외에 지급 또는 지출한 금품은 장기간 해외근무라는 특수한 근로에 대한 대가이거나 또는 업무수행에 있어서의 필요불가결하게 지출할 것이 예정되어 있는 경비에 해당하여 의무재직기간을 위반을 이유로 이를 반환하기로 하는 약정 또한 마찬가지로 무효
2. 위반이 아닌 약정
(1) 실제 손해에 대한 손해배상청구
실제 손해가 발생할 경우 그에 따른 손해배상을 해야 한다는 약정은 금지되지 않음
(2) 의사에 반하는 계속 근로를 강요하지 않는 약정
사용자가 근로자에게 일정한 금전을 지급하면서 의무근로기간을 설정하고 이를 지키지 못하면 그 전부 또는 일부를 반환받기로 약정한 경우, 의무근로기간의 설정 양상, 반환 대상인 금전의 법적 성격 및 규모 액수, 반환약정을 체결한 목적이나 경위 등을 종합할 때 그러한 반환약정이 해당 금전을 지급받은 근로자의 퇴직의 자유를 제한하거나 그 의사에 반하는 근로의 계속을 부당하게 강요하는 것이라고 볼 수 없다면 근로기준법 제 20조가 금지하는 약정이라고 보기 어렵다 (2017다202272)
(3) 교육연수비 반환약정
연수비반환약정이 사용자가 근로자의 교육훈련 또는 연수를 위한 비용을 우선 지출하고 근로자는 실제 지출된 비용의 전부 또는 일부를 상황하는 의무를 부담하기로 하되 장차 일정 기간 동안 근무하는 경우에는 그 상환의무를 면제해 주기로 하는 취지인 경우에는, 그러한 약정의 필요성이 인정되고, 원래 사용자가 부담하여야 할 성질의 비용을 지출한 것에 불과한 정도가 아니라 근로자의 자발적 희망과 이익까지 고려하여 근로자가 전적으로 또는 공동으로 부담하여야 할 비용을 사용자가 대신 지출한 것으로 평가되며, 약정 근무기간 및 상환해야 할 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에서 정해져 있는 등 근로자의 의사에 반하는 계속 근로를 부당하게 강제하는 것으로 평가되지 않는다면 근기법에 반하는 것이 아니다.
Chapter 02 취업규칙
[1] 서설
1. 취업규칙의 의의
취업규칙은 사용자가 근로자의 근로조건이나 복무규율에 관한 기준을 통일적 획일적으로 규율하기 위하여 기업경영권에 기하여 작성하는 것으로, 근로조건에 관한 준칙을 담고 있으면 명칭을 불문하고 취업규칙에 해당
[4] 취업규칙 불이익 변경
2. 불이익한 변경의 판단
(2) 근로조건
근로조건이란 사용자와 근로자 사이의 근로관계에서 임금 근로시간 후생 해고 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 조건을 말하며, 취업규칙에서 정한 복무규율과 근로조건은 근로관계의 존속을 전제로 하는 것이지만, 사용자와 근로자 사이의 근로관계 종료 후의 권리 의무에 관한 사항이라고 하더라도 사용자와 근로자 사이에 존속하는 근로관계와 직접 관련되는 것으로서 근로자의 대우에 관하여 정한 사항이라면 이 역시 취업규칙에서 정한 근로조건에 해당한다(2018다301527)
Chapter3. 근로계약
제3절 시용
[3] 시용의 성립요건
2. 근로계약을 작성하지 않은 경우
근로계약은 묵시적 약정으로 성립할 수도 있고, 시용 기간 중에 있는 근로자의 경우 사용자의 해약권이 유보되어 있다는 사정만 다를 뿐 그 기간 주에 확정적 근로관계는 존재하며, 업무적격성 평가와 해약권 유보라는 시용의 목적에 따라 시용기간 중 제공된 근로내용이 정규 근로자의 근로 내용과 차이가 있는 경우에도 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상 시용 근로계약은 성립하고, 업무수행에 필요한 교육 훈련의 성격을 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이며, 시용기간 중의 임금 등을 정하지 않았다는 사정으로 시용 근로계약의 성립을 쉽게 부정해서는 안 되고, 단순히 근로계약 체결과정에 있다고 볼 수도 없다(2019두55859)
Chapter4. 임금
제1절 임금
[3] 판례의 임금성 판단기준
★암기★
임금성 판단에 관한 판례를 정리해보면, 1) 어떠한 금품이 임금에 해당하려면 계속적·정기적으로 지급되고, 취업규칙 등에서 지급의무가 있어야 한다. 2) 지급의무가 "있다"는 것은 지급여부를 사용자가 임의로 결정할 수 없다는 것이다. 3) 지급의무의 "발생근거"는 취업규칙이나 근로계약 등에 의한 것이든 사용자가 계속적으로 지급하여 지급이 당연시 여겨질 정도의 판례가 형성된 경우 같은 관행에 의한 것이든 무방하다. 4) 지급의무의 "발생"은 근로제공과 직접적으로 관련되거나 밀접한 관련이 있어야 한다. 개별근로자의 특수하고 우연한 사정에 의한 것인 경우 취업규칙 등에 지급의무가 있더라도 근로의 대가인 임금이 아니다.
(6) 승진에 의한 임금상승분
판례읽기 (2017다292718)
제3절 통상임금
[4] 통상임금 해당 여부 판단기준
1. 원칙
어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다.
(2) 소급하여 인상되는 기본급
(5) 신의칙 위반이 될 수 없는 경우